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Rechtliche Herausforderungen der FinTech-Disruption

Die Europäische Regulierung des Crowdlendings

Wie wird Crowdlending - die kreditbasierte Schwarmfinanzierung - in Europa reguliert und wie könnte eine künftige Regulierung aussehen?
Von Dr. Benedikt M. Quarch am 10. November 2020

„Banking is necessary, banks are not”, behauptete der Software-Unternehmer Bill Gates vor einigen Jahren und spielte damit auf eine der bedeutendsten Entwicklungen des 21. Jahrhunderts an: die digitalen Disruption, sprich dem Aufbrechen althergebrachter Geschäftsmodelle durch digitale Innovationen. Bis vor kurzem erschien es als selbstverständlich, dass der Finanzmarkt maßgeblich von Banken geprägt wird. Die Digitalisierung führte jedoch inzwischen zu einer grundlegenden Änderung, indem immer mehr rein digitale Geschäftsmodelle, Finanzmarkttransaktionen ohne die herkömmlichen Kreditinstitute abwickeln. Hierfür hat sich ein Begriff etabliert: „FinTech“.

Die ökonomisch bedeutendste FinTech-Erscheinung ist das sog. Crowdlending¹. Hierbei bringt eine Internetplattform Kapitalsuchende und Anleger – ganz im Sinne Bill Gates‘ – grds. ohne eine dazwischengeschaltete Bank zusammen. Die Anleger gewähren dem Kapitalnehmer ein herkömmliches Darlehen, welches dann verzinst zurück zu zahlen ist.

Die Digitalisierung mit ihrer globalen Verknüpfung durch das Internet hat zu einer raschen Verbreitung des Crowdlendings geführt. Die erste Plattform Zopa.com gründete sich 2005; der deutsche Marktführer Auxmoney kam 2007 auf den Markt; in Europa wies das Crowdlending 2017 ein Gesamtvolumen von rund 2 Milliarden Euro auf². Dies mag im Vergleich zum klassischen Bankensektor zweit weiterhin gering sein. Die jährlichen Wachstumsraten von 50 bis 150 % zeigen jedoch, dass sich das Crowdlending schon heute einen respektablen Platz im Finanzmarkt erobert hat.

Modelle im Crowdlending-Markt

Im Markt vertreten sind dabei vor allem zwei Modelle: das echte und das unechte Crowdlending. Während das echte Crowdlending der oben beschriebenen Grundidee entspricht, sieht das nur in Deutschland vertretene unechte Crowdlending demgegenüber doch die Einschaltung einer Bank vor, die das Darlehen an den Kreditnehmer vergibt, wobei die finanziellen Mittel dafür von den Anlegern stammen. Diese kaufen der Bank ihre Darlehensrückzahlungsansprüche ab und finanzieren den Kredit damit wirtschaftlich. Diese Besonderheit beruht darauf, dass die Anleger beim echten Crowdlending, sofern sie gewerbsmäßig handeln, nach deutschem Recht eine Erlaubnis für die Kreditvergabe gem. §§ 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG benötigten, über die sie in aller Regel aber nicht verfügen.

Diese etwas eigentümliche Konstruktion wirft ein erstes Schlaglicht darauf, welche Bedeutung die Finanzmarktregulierung für digitale FinTech-Innovationen hat. In diesem Zusammenhang ist es an der Zeit, die gegenwärtige und zukünftige Regulierungsmöglichkeiten des Crowdlendings auf nationaler wie internationaler Ebene umfassend zu beleuchten.

Ökonomische Herausforderungen

Dazu ist zunächst zu untersuchen, wo die ökonomischen Probleme des Crowdlending-Markts liegen, die von einer Regulierung zu adressieren wären. Besonders hervorzuheben ist dabei zum einen die stark zunehmende Beteiligung institutioneller Investoren, die systemische Risiken in den – wie Gates‘ Zitat zeigt – zunächst eher anti-institutionell gedachten Crowdlending-Markt tragen. Zum anderen ist bemerkenswert, dass die Betreiber von Crowdlending-Plattformen die Vermittlung von Crowdlending-Kreditprojekten inzwischen regelmäßig algorithmisch abwickeln. Keineswegs sichergestellt ist insofern, dass die Algorithmen den für die menschliche Interaktion auf dem Finanzmarkt geltenden Regulierungen folgen. Zudem besteht beim Crowdlending eine starke Informationsasymmetrie. Anleger und Kapitalnehmer kennen häufig nämlich nicht einmal ihre gegenseitigen Klarnamen. Dies alles zeigt, dass Crowdlending eine neue, renditestarke Anlageklasse des Kapitalmarktes für risikoaffine und somit häufig institutionelle Investoren darstellt. Eine Regulierung liegt daher jedenfalls zum Schutz der Marktfunktionsfähigkeit und der Anleger nahe.

Internationale Rechtslage

Vor diesem Hintergrund lohnt es sich, die derzeitige nationale wie internationale Rechtslage zu analysieren. Dabei stellt sich heraus, dass ein einheitliches europarechtliches Regulierungskonzept bisher nicht erkennbar ist³. Im Unterschied zum unechten Crowdlending ist es dabei bspw. höchst fragwürdig, ob die Verbraucherkredit-RL 2008/48/EG auch auf das echte Crowdlending Anwendung findet. Die Richtlinie ist allein auf die bilaterale Finanzierungsbeziehung zwischen gewerbsmäßigen Kreditgebern und -nehmern ausgerichtet. Die Kreditgeber können beim Crowdlending nicht als gewerbsmäßig eingestuft werden, da sie privat handeln. Zum Teil wird allerdings angenommen, dass der Plattformbetreiber aufgrund seiner Aufgaben (Festlegung der Konditionen sowie Überwachung) als gewerbsmäßiger Kreditgeber einzustufen ist. Da dies auch anders gesehen werden kann bis der EuGH entschieden hat, verbleiben insofern Rechtsunsicherheiten und -lücken auf EU-Ebene.

Die Dissertation von Dr. Benedikt M. Quarch ist bei Mohr Siebeck erschienen

Anders stellt sich die Sach- und Rechtslage auf nationaler Ebene dar. Der französische code monétaire et financier sieht mit dem intermédiaire en financement participatif eine neue, eigenständige aufsichtsrechtliche Kategorie für Crowdlending-Plattformen vor (Art. L548-1 ff. C. mon. f.). Den Plattformen wird damit ein sicheres Regulierungsumfeld gegeben, das strenge Anforderungen an die Erlaubniserteilung und den Betrieb aufstellt. Deutlich weiter gefasst ist demgegenüber die niederländische Regulierung des Crowdlendings. Bei den sog. Vorschriften handelt es sich um speziell auf das Crowdlending gemünzte Nebenbestimmungen, die schnell und passgenau an die sich tagesaktuell wandelnden Marktgegebenheiten angepasst werden können, wobei den Plattformen bei der Durchführung ein erheblicher selbstregulatorischer Spielraum belassen wird. Die deutsche Regulierung ist demgegenüber durch einen bunten Strauß sehr spezifischer Vorschriften gekennzeichnet. Besonders ins Auge fällt dabei das Kleinanlegerschutzgesetz. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG sind Crowdlending-Darlehen als Vermögensanlagen zu qualifizieren, weshalb sie zugleich Finanzinstrumente gem. § 1 Abs. 11 Nr. 2 KWG sind. Dies hat zur Folge, dass Plattformbetreiber, die Kreditnehmer und Anleger algorithmisch zusammenführen, eine gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung erbringen. Denn die Anlageentscheidung liegt dabei allein bei dem vom Plattformbetreiber programmierten und von ihm verantworteten Algorithmus – wie bei einem herkömmlichen Portfolioverwalter. Mit dieser strengen Regulierung, die allerdings in der Aufsichtspraxis bislang nicht berücksichtigt wird, wird das Innovationspotential des Crowdlendings erheblich eingeschränkt. Die Regulierung des Crowdlendings ist also sicherlich noch nicht am Ziel.

Künftige Regulierung – Ausblick

Daher ist zu überlegen, wie eine künftige Regulierung des Crowdlendings aussehen könnte. Im Wesentlichen ist zu fordern, dass die Regulierung des rein digital abgewickelten Crowdlendings schon in Anbetracht seiner natürlichen Grenzenlosigkeit am besten im Rahmen einer europäischen Harmonisierung erfolgen sollte; die am 7.10.2020 erlassene EU-Verordnung über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen ist ein erster Schritt in diese Richtung. Wichtig ist, dass die Regulierung stets als „Eine Schicht-Regulierungsmodell“ ein europaweites level playing field der Crowdlending-Plattformen schaffen sollte. Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass die europäische Regulierung die algorithmische Crowdlending-Investition anerkennen und mit eigenständigen Vorgaben versehen sollte. Es liegt nämlich auf der Hand, dass der Algorithmus im FinTech-Zeitalter der neue „Machtfaktor“ ist⁴. Damit mag das Recht zwar vor neue Herausforderungen gestellt werden, wird sich ein informationstechnologischer Vorgang als solcher doch kaum von rechtlichen Vorgaben beeinflussen lassen. Unlösbar ist dies jedoch nicht, da die Entscheidung des Algorithmus letztlich stets von seiner Programmierung abhängt, welche Gegenstand einer Regulierung sein kann. Ausschlaggebender Anhaltspunkt jeder künftigen Regulierung des digitalen Finanzmarktes muss demnach die menschliche Programmierung der verwendeten Algorithmen sein. Damit wird der technische Fortschritt erhalten und gefördert, zugleich aber auch regulatorischen Rahmenbedingungen unterworfen, die seine langfristige Funktionsfähigkeit im Markt und damit letztlich das Gemeinwohl sichern.

In einem solchen regulatorisch agilen Umfeld, das den Herausforderungen der Digitalisierung gerecht wird, kann dann auch Gates‘ Prognose wahr werden: „Banking is necessary, banks are not – thanks to Crowdlending“.

Die Dissertation „Die Europäische Regulierung des Crowdlendings“ von Dr. Benedikt M. Quarch ist 2020 bei Mohr Siebeck erschienen.

Quellen:
[1] University of Cambridge, Shifting Paradigms, 4th European Alternative Finance Benchmarking Report, S. 31.
[2] University of Cambridge, Shifting Paradigms, 4th European Alternative Finance Benchmarking Report, S. 31 ff.
[3] Inzwischen hat der europäische Gesetzgeber mit der VO über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 v. 7.10.2020, Abl. L 347/1 für einen Teil des Crowdlendingmarktes eine europäische Regelung geschaffen. Auf diese wird in einem künftigen Beitrag eingegangen werden.
[4] Möslein, ZIP 2018, 204 (209).

Titelfoto:
Maryna Yazbeck / Unsplash

Zum Autor

Dr. Benedikt M. Quarch

Co-Founder und Geschäftsführer
RightNow Group
Dr. Benedikt Quarch studierte Jura und Betriebswirtschaftslehre in Wiesbaden und Montréal. Für seine Leistungen beim ersten juristischen Staatsexamen zeichnete ihn die Justizministerin des Landes Hessen als besten Absolventen des Jahres 2016 aus. 2019 promovierte er (Dr. iur.) an der EBS Law School, Wiesbaden zur Europäischen Regulierung des Crowdlendings. Seit 2017 ist Benedikt Quarch Co-Founder und Geschäftsführer der RightNow Group. Das VC-finanzierte LegalTech Start-Up-Unternehmen mit Sitz in Düsseldorf und Berlin hat es sich zur Mission gemacht, seinen Kunden auf Knopfdruck zu ihrem Recht zu verhelfen. Daneben ist Benedikt Quarch Gründer der Initiative „Founders in Law”, Autor verschiedener juristischer Fachbücher und Business Angel.
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Autor
Dr. Benedikt M. Quarch
Datum
10. November 2020
Themen
Europa, Regulierung
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